В чем  различие между номиналом и бенефициаром, и действительно ли использование  номинального сервиса – решение  всех проблем.  

В практике работы с оффшорными компаниями широкое  распространение получил такой  инструмент, как "номинальный сервис". Относительно его эффективности и необходимости применения нередко возникают вопросы и заблуждения. Если говорить в общем, то номинальный сервис можно определить как услугу, при которой в компанию официально назначаются лица, которые не осуществляют прямой деятельности в управлении компанией и не принимают участия в принятии решений. При этом бенефициаром (от англ. beneficiary - лицо, в пользу которого будут производиться выплаты) называют прямого выгодоприобретателя, осуществляющего реальный контроль и управление компанией. 

Чаще  всего номинальными лицами назначают  директора и (или) акционера. В первом случае, инструментами сохранения контроля над компанией для бенефициара  будет Генеральная доверенность, выданная номинальным директором, а также письмо об увольнении директора с открытой датой. Владение активами через номинального акционера - гарантируется трастовой декларацией. Распространенным мнением является то, что использование номиналов вызвано исключительно вопросами конфиденциальности и желанием спрятаться за чужой спиной. Однако нередко это бывает вызвано и законодательными требованиями: для регистрации компании или подтверждения ее резидентности. 

В связи  с тем, что при использовании  номинального сервиса третьи лица видят формально назначенного директора и акционера, у владельцев компании возникает заблуждение: если я официально директором не являюсь, следовательно, по обязательствам компании отвечать мне не придется. Но отдельные страны давно уже оперируют понятием "теневой директор", которое означает персону, в соответствии с инструкциями и указаниями которой, директор или большинство директоров осуществляют деятельность на регулярной основе. В российской судебной практике также можно найти аналог - "лицо, осуществляющее фактическое руководство организациями" (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 г. №64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления"). 

 

Решения по управлению компанией принимает "бенефициар" или "фактический владелец" (специфика перевода термина в разных странах) компании. В связи с недобросовестностью использования компаниями международных договоров об избежании двойного налогообложения, многие страны стали понемногу вводить в национальное законодательство концепцию "бенефициара" для выявления собственника компании и ограничения использования налоговых льгот. Первоначально толкование данного термина осуществлялось преимущественно в судебной практике. Самым нашумевшим делом было по компании Indofood, в котором суд не только указал, что посредник, который не являлся агентом, но фактически перечислял средства другому лицу, не может быть признан бенефициаром, но и определил, что толкование данного термина производится для целей международного налогообложения независимо от национального законодательства, вовлеченных в спор государств. Нередко в решениях суды ссылались на то, что наличие некоторых обстоятельств (отсутствие фактического присутствия на территории регистрации компании, отсутствие у компании активов и сотрудников, а также коммерческих рисков; проведение сделок на одинаковых или схожих условиях) свидетельствует о том, что компания является только посредником и, следовательно, применение налоговых льгот, предусмотренных соглашением, невозможно (Aiken Industries Inc., суд Швейцарии по применению соглашения Швейцария – Дания). В то же время, например, в Дании Налоговый трибунал определил, что сам факт того, что компания переводит полученные денежные средства другой компании, не может привести к непризнанию ее фактическим владельцем дохода. В дальнейшем суды стали придерживаться принципа необходимости определения цели, которую стороны преследовали при проведении сделки, то есть, не руководствовались ли они в первую очередь получением налоговой выгоды (Bank of Scotland, P.T.Transportasi Gas Indonesia).  

 

В последнее  время отмечается тенденция издания  налоговыми органами разных стран разъяснений  по вопросам применения концепции "бенефициара". Одним из наиболее известных стал Циркуляр, изданный Администрацией по налогам Китая, в котором установлены критерии, на основании которых определяется, является ли компания посредником или конечным владельцем.  

За последние  годы в России предпринималось несколько  попыток ужесточить борьбу с налоговыми схемами. Так, предлагалось в ст.7 Налогового Кодекса РФ закрепить, что льготами по международным договорам могут пользоваться только фактические получатели дохода – резиденты страны, с которыми заключен договор. В настоящий момент на рассмотрение внесена другая законодательная инициатива – введение требования о "депонировании информации об участниках и выгодоприобретателях иностранного юридического лица". Риск последствий неисполнения данного требования несет как само юридическое лицо, так и "лица, определяющие действия такого юридического лица и (или) уполномоченные выступать от его имени".  

 

Таким образом, практику использования номинальных  лиц и "бумажных" компаний понемногу  изживают. Для снижения риска привлечения  внимания со стороны фискальных органов и признания получения "недобросовестной выгоды" следует создавать фактически существующую компанию на территории иностранного государства.

Автор: Светлана  Якушина, руководитель отдела международного налогового планирования компании Concept consulting Ltd.